Wojna sprawiedliwa

Ministerstwo Spraw Wewnętrznych podjęło próbę wprowadzenia zarządu komisarycznego w fundacji wspierającej Obywateli RP, uzasadniając ten ruch faktem nawoływania przez fundację do nieposłuszeństwa prawu. Całe szczęście, że to sąd będzie musiał ostatecznie uznać, czy nawoływanie do posłuszeństwa konstytucji, nawet jeśli oznacza bojkot w oczywisty sposób niekonstytucyjnych ustaw, jest zdradą czy oznaką wierności porządkowi prawnemu.

Wszyscy bierzemy część odpowiedzialności za to, jak wygląda prawo. Szczególną odpowiedzialność biorą za to sędziowie. Ich działania dają sygnał reszcie społeczeństwa, czy prawo ustanowione przez parlament jest godne tego, by za nim podążać. Jeśli jako społeczeństwo będziemy pamiętać o tym, że także od nas zależy stan prawa, że nie jesteśmy pozbawionymi moralnej refleksji ofiarami przemocy, które wykonują rozkazy, jest szansa, iż – parafrazując Stefana Kisielewskiego – nie zaczniemy się urządzać w tym mrocznym, nieprzyjemnym miejscu, do którego niestety trafiliśmy.

Nie tylko rozkaz

Można zrozumieć, w jaki sposób prawo funkcjonuje we współczesnych społeczeństwach, na co najmniej trzy sposoby. Pierwsza koncepcja, nazywana pierwotnym pozytywizmem prawniczym, została najlepiej przedstawiona przez Johna Austina: prawo jest rozkazem suwerena zabezpieczonym sankcją. Ta wizja, powstała w XIX wieku, zakłada, że przestrzegamy prawa nie dlatego, że jest ono mądre czy dobre, ale dlatego, że boimy się kary. Tę wizję prawa posadzono na ławie oskarżonych w czasie procesów norymberskich, kiedy jedynym usprawiedliwieniem tych, którzy w świetle prawa mordowali niewinnych, było nieprzekonujące: „ja tylko wykonywałem rozkazy”.

Naturalną reakcją na klęskę pierwotnego pozytywizmu był powrót do koncepcji prawa natury – drugiej, chronologicznie starszej koncepcji, która po II wojnie światowej przeżyła swój renesans.

Filozofowie tacy jak Radbruch wskazywali, że prawo nie może być wszechmocne. Dlatego właśnie słynna formuła Radbrucha wskazuje, że prawo, które prowadzi do skrajnej niesprawiedliwości, przestaje być prawem. Staje się ustawowym bezprawiem, dlatego nie trzeba go już przestrzegać. Koncepcja prawa natury, choć pomocna w sytuacjach skrajnego moralnego kryzysu, słabo sprawdza się w sytuacjach względnie normalnego funkcjonowania prawa. Trudno w oparciu o formułę Radbrucha rozstrzygnąć, kto ma pierwszeństwo na skrzyżowaniu, albo ocenić zasadność podwyższenia akcyzy na benzynę. Poza tym nie każdy przepis naruszający konstytucję jest jednocześnie skrajnie niesprawiedliwy w ujęciu, o które chodziło Radbruchowi. Ograniczenie swobody zgromadzeń narusza nasze konstytucyjne prawa niewątpliwie, ale można dyskutować, czy zbliża się ono wystarczająco do poziomu ekstremalnej niesprawiedliwości, którą znamy z historii.

Dlatego właśnie w drugiej połowie XX wieku powstała jeszcze jedna koncepcja, stanowiąca próbę reanimacji skompromitowanego pozytywizmu prawniczego, zaproponowana przez brytyjskiego filozofa H.L.A. Harta. Nazywana jest pozytywizmem wyrafinowanym i powszechnie uważa się, iż adekwatnie oddaje naturę prawa we współczesnych nam państwach. Jej wyrafinowanie polega na tym, iż odpowiedzialność za uznanie, czy dana norma zasługuje na przestrzeganie, rozkłada się pomiędzy prawodawcę i innych członków społeczeństwa, w szczególności sędziów. Tym samym prawo przestaje być jedynie rozkazem zabezpieczonym sankcją, a staje się powszechnie akceptowaną praktyką zachowań, której uczestnikami są prawodawca, sędziowie, urzędnicy i zwykli ludzie.

Prawo jako praktyka wymaga od uczestników akceptacji, co oznacza, że nie jest ono przestrzegane wyłącznie ze strachu przed karą. Słynny przykład Harta, poprzez który krytykuje on prymitywny, XIX-wieczny pozytywizm, nazywany jest „paradoksem bandyty”. Gdyby prawo było wyłącznie rozkazem zabezpieczonym sankcją, mówi Hart, nie dałoby się odróżnić prawodawcy od gangstera, który, trzymając nas na muszce, każe oddać portfel. W przypadku gangstera podporządkowujemy się rozkazowi wyłącznie dlatego, że boimy się o swoje życie. Tymczasem w przypadku prawa możliwa i częsta jest sytuacja, gdy rozumiemy i akceptujemy obowiązek nakładany na nas przez prawodawcę. Innymi słowy, przynajmniej dla tych z nas, którzy nie popierają Janusza Korwin-Mikkego, istnieje wyraźna różnica pomiędzy oddaniem pieniędzy bandycie a oddaniem ich państwu w formie podatku. W tym drugim przypadku dostrzegamy sens naszego zachowania: nasze podatki służą dobru wspólnemu, oddanie pieniędzy bandycie służy tylko jemu i jego niecnym celom.

Kluczowym elementem wyrafinowanego pozytywizmu jest tzw. reguła uznania. Prawo musi zostać rozpoznane przez adresatów jako obowiązujące, a więc spełnić pewne kryteria zawarte w tej regule. Konieczność rozpoznania nie oznacza prawa do anarchii, ponieważ chodzi w nim o stabilną, powszechną praktykę dużych grup społecznych, w szczególności sędziów, nie zaś indywidualną decyzję każdego z nas. Stąd, nawet gdyby większość ludzi w Polsce przechodziła przez ulicę na czerwonym świetle, nie oznaczałoby to, że zakaz takiego przechodzenia przestałby obowiązywać, dopóki sędziowie i urzędnicy nadal by nas za to karali.

Wizja prawa w pozytywizmie wyrafinowanym jest więc bardziej demokratyczna niż ta prezentowana przez pozytywizm pierwotny. Obowiązywanie prawa nie wynika z decyzji jednostki czy wąskiej grupy osób, ale jest świadomą decyzją istotnej części społeczeństwa. A rola sędziów w procesie rozpoznawania reguł ustanowionych przez prawodawcę oddaje sens podziału i równowagi władz: prawo ustanowione przez prawodawcę dla swojego obowiązywania wymaga niejako kontrasygnaty władzy sądowniczej. Jednym z głównych warunków udzielenia tej kontrasygnaty przez sędziów jest konstytucyjność norm.

Bunt obywateli, bunt sędziów

Dwie z opisanych wizji prawa wchodzą w wyraźny konflikt w dzisiejszej Polsce.

Obecny rząd prezentuje XIX-wieczną wizję pierwotnego pozytywizmu. Rozkaz władzy jest wystarczającym warunkiem obowiązywania prawa, nie tylko bez względu na to, czy jest sensowny, ale także bez względu na to, czy jest zgodny z ­konstytucją. Należy go realizować, ponieważ za brak realizacji grozi kara, a akceptacja treści rozkazu jako służącej dobru wspólnemu nie ma najmniejszego znaczenia. Dlatego nie warto dyskutować treści prawa w parlamencie, nie warto przekonywać opozycji i współobywateli w szerokiej debacie, że treść rozkazu jest słuszna. Argument siły jest argumentem jedynym, nie trzeba więc siły argumentu.

Nie tylko faktyczna likwidacja parlamentaryzmu przysługuje się realizacji tej dość mrocznej wizji prawa. Wspomaga ją rażące naruszenie trójpodziału władzy, w szczególności likwidacja niezależności sądownictwa. Jeżeli bowiem zablokuje się politycznie tych, którzy mogą niezależnie ocenić, czy prawo jest rzeczywiście prawem, prawodawca staje się w tym zakresie ostateczną wyrocznią. Obowiązek przestrzegania prawa wynika z woli politycznej, nie zaś z jakości czy sensowności wydawanego rozkazu. W państwie pozbawionym trójpodziału władzy to władza staje się gangsterem z opowieści Harta.

Wobec tej wizji polskie społeczeństwo się buntuje. Ze względu na to, że prawo w Polsce szczęśliwie nie dotarło jeszcze do granicy ekstremalnej niesprawiedliwości, nie ma potrzeby sięgać do prawa naturalnego jako osłony przed brutalnością prawa stanowionego. Większość zachowań o charakterze sprzeciwu wobec obecnej władzy da się wyjaśnić przyjmowaniem przez polskie społeczeństwo wizji pozytywizmu wyrafinowanego. W wizji tej obowiązywanie prawa wymaga powszechnej akceptacji, a tej coraz częściej zaczyna brakować.

Zachowania sygnalizujące brak akceptacji mają różny charakter. Objawiają się świadomą odmową płacenia abonamentu telewizyjnego, który ze względu na skrajnie propagandowy charakter telewizji publicznej jest postrzegany przez dużą część społeczeństwa niemal jak wymuszenie rozbójnicze. Innym przykładem jest obywatelskie nieposłuszeństwo, na przykład to, na które decydują się Obywatele RP. Podobnie kontrmiesięcznice smoleńskie, będące sprzeciwem wobec ograniczenia prawa do zgromadzeń, czy też niedawna pokojowa okupacja sejmowego biura przepustek, jako forma protestu przeciwko zabarykadowaniu Sejmu przed narodem. Działania te są pokojowe, a osoby je podejmujące są gotowe ponieść karę, z całą pewnością więc nie są anarchistami.

Najbardziej jednak znaczące przykłady braku akceptacji części norm stanowionych przez obecnego prawodawcę widać w praktyce sądów. Coraz częstsza tzw. rozproszona kontrola konstytucyjności prawa, stosowana przez sądy zwykłe, jest w rzeczywistości odmową uznania za obowiązujące prawa, które nie spełnia jednego z kluczowych kryteriów ważności, jakim jest zgodność z konstytucją. Przykład: sąd apelacyjny we Wrocławiu odmawia zastosowania przepisów zobowiązujących go do uwzględnienia nielegalnie zdobytych przez prokuraturę dowodów, ponieważ przepisy te są niezgodne z polską konstytucją oraz umowami międzynarodowymi. Te ostatnie – według wyraźnego brzmienia tejże konstytucji – mają pierwszeństwo stosowania przed ustawami, jeśli ustawy te nie dają się z nimi pogodzić. Jest to najczystszy przykład zastosowania Hartowskiej reguły uznania, jaki można sobie wyobrazić.

Zagubiony trójpodział władzy

Świadomy ryzyka związanego z niezależnie działającym sądownictwem oraz buntującymi się obywatelami, obecny polski rząd próbuje zdusić w zarodku wszelkie próby wyjścia poza ramy pierwotnego pozytywizmu. Dlatego właśnie natychmiast po wydaniu niepokornego wyroku przez wrocławski sąd wiceminister sprawiedliwości w nieznanym cywilizowanemu światu wystąpieniu zagroził sędziom odpowiedzialnością dyscyplinarną i karną za wierność polskiej konstytucji.

Przestrzeń publiczna w naszym kraju staje się areną walki o uznanie prawa za prawo bądź uznanie go za bezprawie. Ludzkie zachowania przestały być neutralne, a stają się elementem tej walki. Dotyczy to w szczególności sędziów. Kandydowanie do nowo powołanej Krajowej Rady Sądownictwa jest wyrazem uznania prawa ją regulującego za konstytucyjne, odmowa kandydowania jest odmową takiego uznania. Obecność profesor Gersdorf na prezydenckim zaprzysiężeniu kolejnego dublera powołanego do Trybunału Konstytucyjnego właśnie dlatego wywołała takie protesty i zniesmaczenie, ponieważ była jakąś formą uznania niekonstytucyjnych działań obecnej większości parlamentarnej.

Walkę, której stawką jest uznanie tworzonego w Polsce prawa za naprawdę obowiązujące, toczy irlandzka sędzia, odmawiając ekstradycji do Polski jej obywatela, mimo wydanego Europejskiego Nakazu Aresztowania i kierując jego sprawę do Trybunału Sprawiedliwości. Walkę tę będzie toczył sam Trybunał, gdy w czerwcu prawdopodobnie rozstrzygnie, czy zmiany w polskim sądownictwie zasługują na uznanie ich za zgodne z zasadą rządów prawa.

Walka o uznanie rozgrywa się ciągle na poziomie języka: ten, kto nazywa Mariusza Muszyńskiego sędzią TK, uznaje go za sędziego; ten, kto określa go mianem dublera, wprost przeciwnie. Ten, kto mimo ocierających się o przestępstwo zmian w składach TK pozwala im rozstrzygnąć swoją sprawę, uznaje te manipulacje za zgodne z prawem. Ten, kto, tak jak Rzecznik Praw Obywatelskich, wycofuje w takiej sytuacji swój wniosek z Trybunału, odmawia takiego uznania.

Kiedy suwerenem jest wszechmocny parlament

Walkę o uznanie wydanych przez siebie norm za bezwzględnie obowiązujące toczy oczywiście polski rząd i parlament, ustami polityków próbując zastraszyć sędziów stosujących bezpośrednio konstytucję w sprzeciwie wobec tego prawa. Smutne jest to, że polityków, a nie sędziów wspiera w tej walce Julia Przyłębska, prezentując publicznie swoją wizję państwa, wziętą bezpośrednio z odległego wieku XIX i zapożyczoną od Austina. Według tej wizji „trójpodział władzy polega na tym, że, zgodnie z polską konstytucją, suweren jest istotą państwa prawnego w Polsce. Suweren zaczyna od wybrania swoich przedstawicieli do parlamentu. Poprzez parlament dokonuje się kontrola rządu – władzy wykonawczej. Władza sądownicza musi być wkomponowana w kontrolę suwerena. Wtedy będzie naruszenie trójpodziału władzy, gdy nagle jeden z tych elementów władzy stanie się niezależny, stanie się podmiotem korporacyjnym, będzie tylko przed sobą odpowiadał”. W ten sposób trójpodział władzy w opinii osoby będącej sędzią sądu konstytucyjnego w centrum Europy, niemal dwieście lat po powstaniu pierwotnego pozytywizmu, jest w rzeczywistości koncepcją władzy jednolitej, w której suweren to kontrolujący wszystkich i wszystko parlament, mający pierwsze i ostatnie słowo w zakresie uznawania norm za prawo obowiązujące.

Szkoda, że w tej wizji zagubił się kluczowy dla trójpodziału władzy art. 173 konstytucji, zgodnie z którym „Sądy i Trybunały są władzą odrębną i niezależną od innych władz”, w tym od parlamentu. Władza sądownicza jest odrębna i niezależna właśnie dlatego, że w imieniu Suwerena, pisanego wielką literą, sprawuje kontrolę nad prawem stanowionym przez parlament, uznając bądź nie uznając, że stanowione przezeń normy spełniają kryteria konstytucyjne. Na takich założeniach oparta jest nowoczesna wizja prawa, czerpiąca z tragicznych doświadczeń przeszłości, aby już nigdy ich nie powtarzać.

Czas wielkich symboli

Tak naprawdę walka o uznanie prawa stanowionego przez obecną władzę za obowiązujące dopiero się zaczyna. Czy uznawać za ważnie powołanych sędziów osoby powołane przez niekonstytucyjnie powołaną KRS? Czy uznawać wydane przez nich wyroki? Czy, będąc sędzią, aplikować do KRS o powołanie? Pojawiają się także pytania o właściwą strategię. Na ostatnim spotkaniu w Okręgowej Izbie Adwokackiej w Radomiu pani sędzia zapytała, czy sędziowie powinni występować z wnioskami o awans do KRS, czy też powinni ją bojkotować. Jej pierwszą decyzją było – bojkotować, bo, jak powiedziała, sędziowie nie powinni legitymizować niekonstytucyjnego organu, jakim bez wątpienia jest obecnie KRS. Ale druga myśl była inna. Może lepiej wystąpić o awans, żeby nie zostawić miejsca politycznym nominatom. Będąc sędzią sądu wyższej instancji można skuteczniej decydować o uznaniu bądź nieuznaniu za ważne działań państwa wobec obywateli.

Taki dylemat przypomina dylemat romantyków i pozytywistów. Czy ważniejszy jest wielki gest sprzeciwu, czy raczej praca u podstaw? Czy lepiej jest symbolicznie wyłączyć się z niekonstytucyjnej procedury, czy lepiej ją racjonalnie wykorzystać, by bronić praworządności codzienną sędziowską pracą? Nie ma dobrej odpowiedzi na to pytanie, każdy musi podjąć decyzję we własnym sumieniu. Wydaje się jednak, że dla sędziów nastał obecnie czas wielkich symboli, bo z wielkimi antysymbolami muszą walczyć. Sędziowie muszą pokazać wyrazisty etos, bo atakuje ich wyrazisty antyetos. Potrzebujemy symboli obrony mądrego prawa, kiedy jesteśmy atakowani symbolami promującymi brutalną politykę.

Jak mawiał Kurt Vonnegut, nasze pokolenie ma to szczęście, że może wziąć udział w wojnie, która bez wątpienia jest sprawiedliwa, i w której jasne jest, która strona jest właściwa. Tą stroną jest ta, która broni praworządności. Dlatego stojąc przed wyborem: jasny gest sprzeciwu czy współpraca mogąca przynieść praworządności wymierne korzyści, optowałbym za jasnym gestem sprzeciwu. Wniosek o awans i tak może zostać odrzucony przez nową KRS, a na pewno będzie ją legitymizował. Brak wniosków będzie natomiast jasnym sygnałem, że polscy sędziowie nie akceptują niekonstytucyjności w działaniach wobec KRS. Z drugiej strony, co mają począć ci, którzy po latach ciężkiej nauki mają wystąpić do KRS z wnioskiem o swoje pierwsze sędziowskie stanowisko? W geście sprzeciwu przekreślić te wszystkie lata i pracować poza zawodem? Tragiczny to wybór. Mądre państwo nie powinno nikogo przed takim stawiać.

W walce o uznanie prawa za prawo, nie za przemoc, sędziowie powinni pamiętać, że dopóki osoby broniące polskiej praworządności – profesorowie Rzepliński i Gersdorf – były jednoznaczne w swoich działaniach, dopóty mobilizowały wokół siebie wielką grupę ludzi. Problemy zaczęły się wraz z początkiem dziwnych „kompromisów”. Dla sędziów nadszedł czas mówienia „tak, tak – nie, nie”. Każdy inny sygnał może być interpretowany na ich niekorzyść. Jeśli rację miał Machiavelli, że są dwa sposoby walczenia: trzeba być lisem i lwem, to wydaje się, że dzisiaj bardziej potrzebujemy lwów. ©