Gdy władza oszukuje

Nadużycie prawa to wykorzystanie go do realizacji celów innych niż te, dla których zostało stworzone, i osiągnięcie nielegalnego skutku legalnymi środkami. Pierwszego znanego nadużycia prawa dopuścił się biblijny król Dawid, który, chcąc posiąść Batszebę, wysłał jej męża, Uriasza Hetytę, na pewną śmierć w walce z Ammonitami, a następnie poślubił wdowę. Dawid jako król miał prawo wydać rozkaz udziału w walce. Zrobił to jednak nie po to, by zapewnić bezpieczeństwo państwu, ale by zrealizować swój niegodziwy interes. Dlatego jego postępek „nie podobał się Panu”.

Marszałek jak Dawid

Nadużywanie prawa jest stałym elementem polskiego kryzysu praworządności. Pozwoliło władzy przejąć kontrolę nad Trybunałem Konstytucyjnym, bo kompetencję do uchwalania ustaw wykorzystano w celu, do którego nie może być ona wykorzystana – sparaliżowania sądu konstytucyjnego. Podobnie było w przypadku Sądu Najwyższego. Najpierw przewidzianą w Konstytucji kompetencję do reorganizacji sądów i wyjątkowego przeniesienia sędziów w stan spoczynku próbowano wykorzystać do ich hurtowego usunięcia ze stanowiska. Kiedy ze względu na prezydenckie weto to się nie udało, działania mające na celu zablokowanie orzekania przez Sąd Najwyższy podjęli Julia Przyłębska i prokuratura, żądając zawieszenia postępowania w sprawie Mariusza Kamińskiego i jego ułaskawienia przez prezydenta Dudę.

Zamach na sądy – czytaj i udostępniaj specjalny, bezpłatny serwis „Tygodnika Powszechnego” >>>

I sędzia Przyłębska, i prokuratura oparli się na wcześniejszym nadużyciu kompetencji przez marszałka Sejmu. Wniósł on do TK o rozstrzygnięcie sporu kompetencyjnego między Sądem Najwyższym a prezydentem w sprawie prawa łaski. Celem marszałka było storpedowanie postępowania przed sądem – formalnie wniosek o rozstrzygnięcie sporu kompetencyjnego zawiesza postępowanie przed tym sądem – co zresztą się stało. Marszałek skorzystał z kompetencji niezgodnie z celem, dla którego została mu przyznana: zamiast likwidacji pata instytucjonalnego posłużyła do blokowania procesu przed SN i ratowania skóry konkretnej osoby.

Zgodnie z literą, niezgodnie z duchem

Czytelnik może zapytać, skąd wiadomo, że we wszystkich tych przypadkach doszło do działania w złej wierze. Może Dawid szczerze zamierzał bronić kraju, marszałek działał w interesie przejrzystości kompetencyjnej, a sędzia Przyłębska domagała się szacunku dla prawa. Być może. Kontekst i życiowe doświadczenie wskazują jednak, że było inaczej.

Na ten kontekst składają się motywy działających osób, nietypowość ich działania, sugerująca ukryty cel, oraz rzeczywiste skutki działania, potwierdzające istnienie motywu. W przypadku Dawida jego motywy wynikają z wcześniejszej relacji z Batszebą, nietypowość działania polega na bezsensownym poświęceniu doskonałego żołnierza, a skutkiem jest poślubienie wdowy.

W przypadku marszałka Sejmu motywy wynikają z jego wcześniejszej postawy (notoryczne dopuszczanie do głosowania ustaw naruszających trójpodział władzy), nietypowość dotyczy sztuczności wymyślonego sporu kompetencyjnego (SN nigdy nie chciał wykonywać kompetencji prezydenta do ułaskawiania), a skutkiem jest ograniczenie niezależności SN przez zablokowanie postępowania w sprawie Kamińskiego.

Czy zgodność z prawem czyjegoś działania można analizować na podstawie kontekstu, motywów i atypowości działania? Absolutnie nie, mówią formaliści, miłośnicy litery prawa, niechętni kryteriom innym niż formalna poprawność działań organów państwowych. Argumentacja ze złej wiary i sprzeczności wykonania kompetencji z jej celem pozostawia zbyt dużo swobody oceniającemu i nie ma wyraźnej podstawy prawnej.

Tak argumentują nie tylko ludzie nadużywający prawa, wymagający bezwzględnego wykonania jego litery. Robią tak również sędziowie, którzy orzekli o zawieszeniu postępowania w sprawie Kamińskiego. W uzasadnieniu swej decyzji wskazują, że wniosek marszałka nie jest abstrakcyjny, ale nakierowany na sprawę Kamińskiego, co przecież co najmniej sugeruje jego cel. Nie oceniają jednak, czy ­wniosek ten, a przez to oparty na nim wniosek prokuratury i naciski sędzi Przyłębskiej, są nadużyciem prawa. Istnieją zatem powody, by podejrzewać władzę o działanie w celu innym niż oficjalnie deklarowany, ale nie wypada czysto formalnej natury prawa zanieczyścić kontekstem, polityką czy zwykłym ludzkim cwaniactwem. Działania te są brane za dobrą monetę, bo formalista nie uznaje złej wiary za wystarczający powód, by je kwestionować.

Równi i równiejsi

Chyba że chodzi o obywatela. Formaliści w złą wiarę państwa nie uwierzą, ale chętnie zarzucą ją obywatelowi. Prawo cywilne od lat przewiduje konstrukcję „nadużycia prawa podmiotowego”, sytuację, gdy osoba prywatna czyni użytek z przysługującego jej prawa w sposób sprzeczny z jego przeznaczeniem bądź z zasadami współżycia społecznego. Każdy ma prawo powołać się na przedawnienie czyjegoś roszczenia wobec siebie. Ale jeśli robi to, wcześniej celowo przeciągając negocjacje, by termin przedawnienia minął, zanim druga strona pójdzie do sądu, wtedy nadużywa prawa. I sąd, zgodnie z art. 5 kodeksu cywilnego, może nie uwzględnić zarzutu przedawnienia.

Prawo podatkowe przewiduje klauzulę obejścia prawa podatkowego, dzięki której można zakwestionować czynność prawną dokonaną przez podatnika, wykazując, że była ona pozorna, a więc, że miała ona cel inny niż oficjalnie deklarowany. Jeśli za darmo użyczam mieszkania obcej osobie, zamiast je wynająć i płacić podatek od czynszu, administracja skarbowa może uznać, że moja umowa użyczenia to w rzeczywistości umowa najmu i naliczyć należny podatek.

Ci sami formalistyczni sędziowie i urzędnicy, którzy państwu ufają bezgranicznie, nie mają problemu z formułowaniem złej wiary wobec zwykłego Kowalskiego na podstawie zupełnie nieformalistycznej argumentacji. Argumentują na podstawie ukrytej intencji (przedłużanie negocjacji) czy też sztuczności działania w danej sytuacji (dziwne jest darmowe użyczenie mieszkania obcej osobie). Argumentacja taka nie odnosi się do formalnej strony działania obywatela, ale do jego celów i intencji. Czy nie tak samo powinny być oceniane działania władzy, która nadużywa prawa?

Niegodziwy motyw

Powinny. Dlatego sądy amerykańskie od lat używają w swoim orzecznictwie tzw. testu motywu (motive test). Umożliwia on stwierdzenie niekonstytucyjności działania, jeśli da się wykazać, że deklarowany cel tego działania jest inny od rzeczywistego albo niegodziwy (­illicit motive). Testu użyto m.in. w orzeczeniu US v. O’Brien z 1968 r. (badano, czy władze wprowadzając kary za zniszczenie karty powołania do wojska, zamierzały dławić wolność słowa) czy ­Washington v. Davis (oceniano, czy procedura kwalifikacji do policji, która działała na niekorzyść czarnoskórych, została wprowadzona z intencją dyskryminacji rasowej). Ostatnio argumentację z motywu przeprowadził sąd oceniający konstytucyjność edyktu antyimigracyjnego prezydenta Trumpa. Sąd uznał, że edykt jest w rzeczywistości niekonstytucyjnie skierowany przeciwko poszczególnym państwom, a nie poszczególnym niebezpiecznym obywatelom. Cel edyktu sąd ustalił na podstawie postu prezydenta opublikowanego na Twitterze.

Dlaczego nasi sędziowie nie potrafią przetestować celu działania marszałka Sejmu, który składa bezzasadny wniosek, czy też celu prokuratury, która na tym bezzasadnym wniosku żeruje? Dlatego, że nasza rodzima doktryna prawa nie stosuje argumentacji z motywów władzy w ocenie konstytucyjności jej działań. Zakłada, że państwo zawsze zasługuje na zaufanie, nawet jeśli działa w sposób oczywisty w złej wierze. Formaliści traktują art. 2 Konstytucji, wyrażający zasadę zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, nie jako skierowany do władzy nakaz gry fair, ale raczej jako wymóg wobec poddanych tej władzy, aby ufali jej z definicji. A przecież zasada zaufania jest konstytucyjną klauzulą zakazującą nadużywania prawa: nie można ufać państwu, które działa z ukrytym celem, i prawu, które w sposób zamierzony wywołuje skutki inne niż deklarowane.

A to, że obecna władza działa z niegodziwym, ukrytym motywem ograniczenia niezależności władzy sądowniczej, jest jasne chyba dla wszystkich. Marszałek Sejmu sześciokrotnie dopuścił pod obrady rażąco niekonstytucyjne ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, a następnie trzy podobnie niekonstytucyjne ustawy o sądownictwie powszechnym. Julia Przyłębska dopuściła do orzekania sędziów dublerów i manipuluje terminami rozpatrywania spraw: konstytucyjność ustawy o KRS, która miała umożliwić przejęcie przez PiS sądów, rozpatruje błyskawicznie, a celowo przedłuża rozpatrzenie sprawy trzech sędziów, których wybór zakwestionował minister sprawiedliwości, by móc odsuwać ich od orzekania.

Nie oznacza to, że wszystkie działania marszałka Kuchcińskiego czy sędzi Przyłębskiej są z definicji nielegalne. Ale istnieje powód do każdorazowego badania, czy kontekst ich działania nie sygnalizuje złej wiary. Podatnik z historią obchodzenia prawa podatkowego powinien budzić większą czujność organu podatkowego. Czy organ za każdym kolejnym razem uznawałby w ciemno, że obywatel działa w dobrej wierze, mimo że kontekst wskazuje na coś odmiennego? Pewnie nie, ale tak właśnie postępują formaliści wobec władzy notorycznie działającej w złej wierze.

Gdy władza oszukuje

Lekarstwem na nadużycia władzy jest stosowanie wobec niej takich samych standardów, jakie władza stosuje wobec obywatela – tego wymaga zasada równości. Skoro obywatelowi można wykazać, że działa w innym celu niż deklarowany, to samo można wykazać władzy. Wystarczy bezpośrednio stosować Konstytucję, badać motywy i argumentować z celów i funkcji instytucji – np. z funkcji niezależnego sądownictwa, która nie może być naruszana w efekcie działania legislatywy, instrumentalnie wykorzystującej wcześniej nielegalnie przejęty Trybunał Konstytucyjny. Dopóki nasza nauka prawa nie będzie traktować władzy i obywatela na równi, a więc dopóki będzie zakładać, że obywatele czasami nadużywają prawa i je obchodzą, ale władza z definicji nigdy tego nie robi, dopóty będziemy skazani na bezbronność wobec prawniczych hakerów, którzy rozmontowują nam państwo.

Wyedukowani w świecie paragrafów i niewidzący spoza nich prawdziwego świata formaliści będą udawać, że nic się nie stało, że gra nadal toczy się według reguł, choć wszystkie zostały złamane. Będą bezbronni wobec nadużycia prawa, bo analiza wyłącznie formalna nie wykaże wadliwości działania, które akurat formalnie jest poprawne, choć narusza wszelkie możliwe cele i funkcje prawa. Nigdy nie zgodzą się ze stanowiskiem Sądu Najwyższego USA z orzeczenia Ho Ah Kow v. Nunan: „Nie możemy zamykać naszych oczu na kwestie publicznie znane i powszechnie rozumiane. Kiedy obejmujemy nasze sędziowskie stanowiska, nie zostajemy dotknięci ślepotą i nie mamy zakazu widzenia jako sędziowie tego, co wiemy jako ludzie”.

A państwo prawa będzie dogorywać, przy akompaniamencie uśmiechów kilku cwaniaków z Ministerstwa Sprawiedliwości, którzy najpierw pogwałcili wszelkie możliwe zasady, a następnie cynicznie żądają ich przestrzegania przez innych.

Prawdziwy postkomunistyczny złóg

Według proroka Natana Dawid, nadużywając swej władzy, wzgardził prawem boskim. W naszym świeckim państwie odpowiednikiem prawa boskiego jest Konstytucja. To smutne, że nasi sędziowie uznają ją za akt, który nie nadaje się do bezpośredniego stosowania, nawet jeśli w art. 8 ona sama tak wskazuje. W ten sposób nigdy nie sprzeciwią się nadużyciom władzy.

Dopóki sędziowie nie potraktują Konstytucji jako twardego prawa, dopóki nie zechcą argumentować z jej zasad, celów i funkcji, dopóty będą rzeczywiście tkwić w okowach postkomunizmu, o co – z zupełnie innych powodów – oskarża ich prezes Kaczyński. To za czasów PRL pomysł poważnego traktowania Konstytucji wzbudzał uśmiech politowania. Taki postkomunistyczny formalizm jest na rękę Prawu i Sprawiedliwości. Pozwala uczynić z prawa narzędzie działań nakierowanych nie na realizację dobra publicznego, ale ochronę czyjegoś prywatnego i niegodziwego interesu.©

Autor jest profesorem UW. Wydał książki: „Kompetencja organu administracji publicznej” oraz „Summa iniuria. O błędzie formalizmu w stosowaniu prawa”.