Istota prawa i sprawiedliwości

MICHAŁ KUŹMIŃSKI: - Dlaczego zabroniono poznańskiego Marszu Równości? Mam przed sobą korespondencję organizatorów z władzami. Czytam, że odmowa wynikała z obawy przed zamieszkami, do których doszło podczas analogicznej imprezy w ubiegłym roku. Na proponowanej przez organizatorów trasie "mogłoby dojść do zniszczenia mienia znacznej wartości", czego mieliby dokonać "przeciwnicy prezentowanych poglądów". Marsz miał zwrócić uwagę na problem dyskryminacji nie tylko homoseksualistów, ale także np. niepełnosprawnych, a zabroniono go ze względu na przeciwników homoseksualistów. Jak ta argumentacja ma się do prawa o wolności zgromadzeń?

MAREK SAFJAN: - Pełniąc funkcję sędziego TK nie chcę oceniać konkretnych decyzji organów administracyjnych, chciałbym jednak zająć stanowisko w kwestii ogólniejszej. Tym bardziej że dotykamy spraw o fundamentalnym znaczeniu dla funkcjonowania mechanizmów demokratycznych (stosunek do mniejszości z pewnością należy do tej kategorii). Można odnieść wrażenie, że w Polsce pojmowanie demokracji sprowadzane jest najczęściej wyłącznie do systemu opartego o formułę rządów większości. Po doświadczeniach XX wieku staje się to czystym anachronizmem. Współczesne pojmowanie demokracji jest daleko bardziej złożone, zakłada przede wszystkim respektowanie koniecznego quantum praw i wolności, tych, które nigdy, w odniesieniu do żadnej grupy i żadnej osoby nie mogą być przez większość zakwestionowane. Jakże często podnoszony jest zarzut, że np. sąd konstytucyjny w państwie demokratycznym nie ma uzasadnienia, skoro kwestionuje ustawy przyjęte wcześniej większością głosów przez parlament wyłoniony w wolnych wyborach. Tymczasem najważniejszym zadaniem sądu konstytucyjnego jest właśnie zagwarantowanie respektu dla podstawowych praw i wolności, bez względu na to, czy większość sobie tego życzy, czy nie. Nie można ich bowiem wolą większości unicestwić.

W tej dopiero perspektywie - istnienia konstytucyjnie gwarantowanych praw i wolności - można dyskutować o wolności zgromadzeń.

• Niemoralna mniejszość 
•  

Prawo do wolności zgromadzeń należy do kategorii praw fundamentalnych, a jego ograniczenie nastąpić może wyłącznie w sytuacjach wyjątkowych i zawsze dobrze uzasadnionych. Nie jest więc tak, jak się niekiedy sądzi, że jeżeli Konstytucja przewiduje w art. 57 możliwość ograniczenia wolności zgromadzeń przez ustawę, to tym samym pozostawia ustawodawcy i organom stosującym prawo pełną swobodę co do tego, w jaki sposób tę wolność ograniczać. Przesłanki ograniczenia wolności nie mogą być przedmiotem decyzji arbitralnych.

- Władze miasta i województwa powołują się na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z 16 marca 1994 r., że "dyrektywa wolności zgromadzeń może być ograniczona jedynie w kolizji z inną dyrektywą konstytucyjną". W tym przypadku wskazywano na kolizję z prawem do ochrony własności (art. 64) i swobody poruszania się obywateli (art. 52)...

- Ograniczenie wolności zgromadzeń może nastąpić jedynie w granicach wyznaczanych zgodnie z tzw. zasadą proporcjonalności, umiejscowioną w Konstytucji w art. 31 ust. 3, a więc ze względu na potrzebę ochrony wymienionych tam wartości, m.in. praw i wolności innych osób, ale także ze względu na moralność publiczną. Należy zarazem pamiętać o dalszych przesłankach: ograniczenie wolności musi być zawsze adekwatne do sytuacji - nigdy ponad miarę i konieczne ze względu na brak możliwości zastosowania mniej dolegliwych środków. Nie wystarczy więc na pewno sama możliwość kolizji z innymi chronionymi konstytucyjnie wartościami. Ograniczenie należy zawsze bardzo precyzyjnie uzasadnić.

Zwracam uwagę na motyw “moralności publicznej", gdyż pojawia się ostatnio często jako główny argument przeciwników wolności zgromadzeń. Tymczasem mamy tu do czynienia z zespołem wartości, które nie są przez ustawodawcę jednoznacznie określone. Jeśli więc nie istnieje definicja moralności publicznej, to odwoływanie się do niej wymaga szczególnej ostrożności; staje się usprawiedliwione w sytuacjach ewidentnych. Gdy mamy do czynienia z grupą osób, która prezentuje typ zachowań niemieszczących się w powszechnie uznawanej normie społecznej, nie musi to jeszcze oznaczać naruszenia moralności publicznej.

- Ma się wrażenie, że sama obecność homoseksualistów w sferze publicznej jest niestosowna: jak to ujął poseł Marian Piłka, delegalizacja Marszu zapobiegła promocji "zachowań dewiacyjnych". Czy większość w demokracji może sobie nie życzyć oglądania pewnych zachowań?

- Wyrażanie określonych poglądów nie jest jeszcze równoznaczne z narzucaniem większości społeczeństwa określonego zachowania jako normy powszechnej. Idea tego typu zgromadzeń sprowadza się przecież najczęściej do żądania uznania “inności", a więc do żądania powstrzymania się przez większość od zachowań dyskryminujących. Można spierać się o racjonalność, sens, a także moralny wymiar prezentowanych poglądów. Debatę publiczną można prowadzić praktycznie na każdy temat. Natomiast sam fakt, że większość społeczeństwa nie chce się zgodzić z pewnymi postulatami, nie jest jeszcze powodem do tworzenia barier dla ich manifestowania.

I odwrotnie: zgoda na zgromadzenie nie jest jeszcze tożsama z akceptacją poglądów podczas niego wyrażanych.

Jest też pewna delikatna granica, związana z formą demonstrowania swych przekonań, stąd np. zrozumiałe może być zastrzeżenie, że nie może ona przybierać postaci zachowań obscenicznych, które urażałyby wrażliwość ludzi narażonych na ich oglądanie. Może więc wchodzić tu w grę postawienie bariery, w społeczeństwie takim jak nasze zrozumiałej. Ale w przypadku poznańskim nie było, jak się zdaje, żadnych dowodów na to, że manifestanci zamierzają szokować otoczenie zachowaniami obscenicznymi. O ile wiem, nigdzie w Polsce tego rodzaju manifestacje nie przypominały np. parad berlińskich.

• Przeciwnicy prezentowanych poglądów 
•  

Zasadnicze i częste zarazem nieporozumienie związane z realizacją wolności zgromadzeń polega na twierdzeniu, że dopuszczalność głoszonych poglądów jest wyraźnie wyznaczona przez istniejący system prawa i jego aksjologię. Tymczasem pamiętajmy, że czym innym jest uznawanie w sferze wartości konstytucyjnych takiej lub innej aksjologii, a czym innym - wolność głoszenia haseł, które nie do końca się w ową aksjologię wpisują. Nie jest więc tak, że przedmiotem czyichś postulatów i żądań mogą być tylko zachowania, które są wyraźnie dopuszczane przez istniejącą Konstytucję lub obowiązujące ustawy. Przedmiotem publicznej debaty może być nie tylko to, co jest przez prawo wyraźnie dopuszczone. Gdyby tak było, to np. postulat zmiany Konstytucji byłby sam w sobie niekonstytucyjny i musiałby zostać uznany za niedopuszczalny.

- Czy nie mamy problemu z równością wobec prawa? Homoseksualistom zabrania się manifestowania, natomiast "przeciwnikom prezentowanych poglądów", czyli np. Wszechpolakom, nie.

- Nie ma żadnych wątpliwości, że hasła, które słyszeliśmy z ust tych drugich, mogą być uznane za szerzenie np. nienawiści rasowej.

- "Zrobimy z wami, co Hitler z Żydami"...

- Można odnieść wrażenie, że władze ustępują pod presją sił agresywnych. W tym sensie rozumiem zarzut, że jednych i drugich nie traktuje się równo. Tam, gdzie mamy do czynienia z problemem wolności zgromadzeń, trzeba przyjąć jako punkt wyjścia, że to wolność jest zasadą, a ograniczenie - wyjątkiem i właśnie dlatego ma być ono traktowane w sposób możliwie najbardziej restryktywny. Argumentacja, że może się pojawić grupa ludzi, która będzie agresywnie reagowała, nie jest z tego punktu widzenia wystarczająca: czy jeśli jakakolwiek grupa społeczna zapowie agresywny protest przeciwko manifestującym, ma to oznaczać, że można wyeliminować każdą demonstrację w Polsce?

- Art. 32 Konstytucji zabrania dyskryminacji z jakiejkolwiek przyczyny. Art. 31, o którym Pan mówił, dotyczy ograniczania wolności i praw z wymienionych względów, ale jest tu zastrzeżenie: "ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Co to znaczy?

- Ograniczenia nie mogą doprowadzić do tego, że w efekcie przestaje istnieć sama wolność. Przykładowo: możemy mówić o uzasadnionym ograniczeniu wolności w przypadku ciążącej na właścicielu domu konieczności podporządkowania się rygorom związanym z obrotem własnością czy bezpiecznym stanem budynków. Ale gdybyśmy chcieli stworzyć regulację, która praktycznie pozbawiałaby właściciela możliwości korzystania z własności i czerpania z niej korzyści, tak jak to było niedawno w przypadku właścicieli kamienic, doszłoby właśnie do naruszenia istoty prawa własności.

- Czy da się to odnieść do sprawy Marszu?

- Sytuacja, która prowadziłaby do tego, że pewna mniejszość jest permanentnie pozbawiona możliwości demonstrowania swoich poglądów ze względów niedostatecznie uzasadnionych, a więc wynikających z arbitralnych decyzji władz, mogłaby być traktowana jako naruszenie istoty wolności.

• Szwankujący system 
•  

- Czy mniejszość, z tytułu bycia mniejszością, wymaga w demokracji szczególnych praw?

- Z całą pewnością w stosunku do mniejszości musi być respektowany przyjęty kanon praw podstawowych, a podstawową zasadą systemu jest równe traktowanie każdego. Ale równe traktowanie osób i grup społecznych o nierównym statusie wymaga niekiedy, chociaż brzmi to paradoksalnie, stworzenia swoistych przywilejów po to właśnie, by ową nierówność zniwelować. Balansowanie pozycji rozmaitych grup społecznych jest zresztą bodaj najtrudniejszym zadaniem ustawodawcy: czasem trzeba komuś określony przywilej zabrać, a innemu dodać. Jak trudne jest to zadanie, świadczy liczba spraw w Trybunale, w których pojawia się zarzut nierównego traktowania.

W pewnych sytuacjach mamy więc do czynienia z tzw. dyskryminacją pozytywną: by wyrównać słabszą pozycję danej grupy społecznej, tworzymy instrumenty prawne, które są “szczególnymi przywilejami", bowiem w gruncie rzeczy przywracają naruszoną równowagę. Tworzymy np. udogodnienia i “przywileje" dla osób niepełnosprawnych. Ale takie zachowanie wpisuje się właśnie w logikę równego traktowania.

- Organizacje, którym w Poznaniu zabroniono przemarszu, wzywają teraz (np. w Toruniu) do obywatelskiego nieposłuszeństwa. Jak prawnik-konstytucjonalista patrzy na tę kategorię?

- Sama idea obywatelskiego nieposłuszeństwa z pewnością zasługuje na szacunek, ale odnosi się przede wszystkim do takich społeczeństw, w których nie funkcjonują mechanizmy demokratyczne. Przy czym nie chodzi tu oczywiście jedynie o czysto formalne gwarancje zapisane w Konstytucji i ustawach (tych na ogół nie brakuje również w państwach autorytarnych), ale także o ich realne przestrzeganie w zachowaniach organów władzy. Nie mam więc wątpliwości, że w realnie funkcjonującym państwie prawa z demokratyczną infrastrukturą i zabezpieczeniami nie ma potrzeby odwoływania się do nieposłuszeństwa obywatelskiego.

- Czy jeśli dana grupa czuje, że demokracja szwankuje, jest to wystarczająca przesłanka, by odwołać się do obywatelskiego nieposłuszeństwa?

- Na pytanie postawione tak ogólnie trudno odpowiedzieć jednoznacznie. Nie chodzi tu oczywiście o bliżej nieokreślone “poczucie" jakiejś grupy społecznej, ale o mocne i zasadne przekonanie, że definitywnie zawiodły mechanizmy demokratycznego państwa. Najpierw zawsze należy przetestować możliwości stwarzane przez infrastrukturę demokratycznego państwa, bo tylko wtedy staje się możliwa odpowiedź na pytanie, czy “demokracja rzeczywiście szwankuje". Demokracja - i to jest polski problem - nie może istnieć, gdy nie jest internalizowana przez obywateli, a więc gdy sami nie czujemy się współodpowiedzialni za jej bieg i nie czujemy się jej aktywnymi uczestnikami. Polacy nie potrafią, a często też po prostu nie chcą korzystać z instrumentów ochrony oferowanych im przez demokratyczne państwo. Mniej więcej 90 proc. wniosków odrzucanych jest przez Strasburg ze względu na niewyczerpanie ścieżki postępowania w kraju.

Ale bezradność obywateli ma też oczywiście i inne złożone przyczyny - należy do nich nie tylko brak autentycznej obywatelskiej edukacji, ale także opór, pasywność i oportunizm przejawiający się często w działaniach organów władzy.

• Kiedy przeczymy demokracji 
•  

- W Warszawie nielegalną Paradę Równości zakazaną przez Lecha Kaczyńskiego ochraniała policja. W Poznaniu policjanci użyli siły...

- Nie chcę wchodzić w ocenę konkretnych faktów, nie jest to rolą sędziego.

- Dlatego chciałbym znać generalną zasadę.

- Działania policji są uzasadnione wtedy, gdy mamy do czynienia z realnym zagrożeniem bezpieczeństwa i porządku, nigdy też nie powinny przekraczać granic wyznaczonych koniecznością. Bywa też tak, że znacznie większe zagrożenie pojawia się ze strony tych, którzy protestują przeciwko demonstracji nielegalnej, niż ze strony jej uczestników. Reakcja policji nie może w takich sytuacjach skupiać się wyłącznie na tych, którzy podjęli decyzję o zgromadzeniu pomimo zakazu, a pomijać tych, którzy porządek publiczny naruszają w znacznie bardziej agresywny sposób.

Problem zaczyna się nie tyle od działań policji, ile od samego zakazu. Jeśli jest bowiem bezzasadny, może stanowić samoistny czynnik zapalny. Natomiast jeśli już został wydany, w praworządnym państwie otwiera to nieuchronnie drogę do działań policji.

- Po rozpędzeniu poznańskiej demonstracji szyki zwarły media i organizacje pozarządowe. I manifestacje tydzień później były już legalne. Co się stało?

- To bardzo dobry sygnał, świadczący, że - po pierwsze - społeczeństwo potrafi skutecznie przeciwstawić się ograniczaniu swoich podstawowych praw. Po drugie - że władze administracyjne jednak przejawiają zdolność do odczytywania sygnałów od organizacji pozarządowych i umieją przyznać się do błędu. To też decyduje o demokracji. Po trzecie - potwierdziło się, że manifestacja z hasłami tolerancji nie musi prowadzić do naruszenia porządku publicznego i zagrozić np. moralności publicznej.

Czy więc zakłócenie porządku w Poznaniu spowodowało zachowanie uczestników manifestacji, czy jednak zakaz demonstracji, a potem gwałtowne działania policji? Dlaczego demonstracja poznańska miałaby przebiegać w inny sposób, gdyby odbywała się legalnie?

- Nasuwa się pytanie o rozumienie tolerancji. Mówił Pan, że rzecz nie w tym, by zgadzać się z prezentowanymi poglądami, lecz pozwolić na ich ekspresję w sferze publicznej. Można sobie wyobrazić zarzut, że taka ekspresja powoduje nakręcanie spirali agresji, de facto zakłócanie porządku publicznego...

- Istnieją oczywiście poglądy, których promowanie i publiczne uzewnętrznianie w społeczeństwie demokratycznym nie może być tolerowane, a więc nie może być objęte wolnością wypowiedzi: propagowanie ideologii totalitarnych, nienawiści rasowej czy nawoływanie do popełnienia przestępstwa. Krąg zakazów jest i musi być z natury rzeczy wąski. Pojęcie “tolerancji" jest bowiem dla społeczeństw demokratycznych kluczowe. Tylko wtedy, gdy jesteśmy w stanie uznać istnienie poglądów odmiennych od naszych, możliwa jest debata i funkcjonowanie społeczeństwa pluralistycznego. Jeżeli chcemy postawić tamę wolnemu i niezależnemu myśleniu, odmiennemu od naszego, zaprzeczamy idei demokracji.

- Podsumujmy: czy możliwy był inny, "poprawny demokratycznie" scenariusz wydarzeń w Poznaniu?

- Najważniejszą nauką płynącą z ostatnich wydarzeń jest potrzeba wyjaśnienia sobie na nowo, na czym polega istota tolerancji, stosunek do mniejszości i wolność manifestowania poglądów. Być może demokracja może się kształtować dopiero przez doświadczenia, a nie teorię. Jesteśmy więc o krok dalej w edukacji obywatelskiej. Jednak wiele mamy jeszcze do przedyskutowania. Ciągle nie w pełni zdajemy sobie sprawę z subtelności mechanizmów demokracji.

- Może są mniejszości i mniejszości? Jedne kontrowersyjne, inne nie...?

- A kto ma to oceniać? Zresztą, również “mniejszości kontrowersyjne" mają prawo do wyrażania niepopularnych czy bulwersujących opinii. Rzecz nie w tym, aby się z nimi zgadzać, ale by mogły je wyrazić. Bo wiążące reguły społecznego zachowania mogą być m.in. wynikiem polemiki z mniejszościami.