Niech sędziowie za nas to załatwią

Dwa tygodnie temu grupa posłów reprezentujących głównie większość parlamentarną złożyła do Trybunału Konstytucyjnego wniosek o stwierdzenie niekonstytucyjności tzw. przesłanki eugenicznej aborcji. Posłowie argumentują, że jej obecność w prawie narusza konstytucyjnie chronioną godność dziecka nienarodzonego i jego prawo do życia.

Ponieważ Trybunał jest tzw. negatywnym ustawodawcą, ewentualny wyrok przyznający posłom rację spowoduje, że przesłanka eugeniczna zniknie z naszego prawa. Będzie to oznaczać, że od momentu ogłoszenia w Dzienniku Ustaw wyroku TK dokonanie aborcji ze względu na wady genetyczne płodu będzie w Polsce przestępstwem. Dokona się to bez żadnej ingerencji parlamentu, jako automatyczny efekt orzeczenia Trybunału.

Nie jest moim celem ocena zasadności wniosku posłów ani też ocena sensowności polskiej regulacji aborcji. Nie czuję się ani gotowy, ani upoważniony, aby to zrobić, i powody dla takiej wstrzemięźliwości przedstawię w zakończeniu artykułu. Chcę ocenić sam pomysł, aby zmienić regulację aborcyjną w drodze postępowania przed TK, a nie postępowania legislacyjnego przed parlamentem. Podstawowe pytanie jest bowiem następujące: po co posłowie większości sejmowej złożyli taki wniosek, skoro mają możliwość usunięcia tej przesłanki poprzez zwyczajną zmianę ustawy? Uważam ich działanie za złe w sensie moralnym, co postaram się uzasadnić.

Regulacja prawna aborcji należy do grupy najbardziej kontrowersyjnych zagadnień społecznych. Jedynym sposobem radzenia sobie z takimi kontrowersjami jest ich rozstrzygnięcie przez głosowanie w transparentnym procesie demokratycznym. W niektórych państwach dokonuje się to na poziomie konstytucji. Takim przykładem jest Irlandia, która w 1983 r. wprowadziła zakaz aborcji do swojej ustawy zasadniczej. Bardziej powszechnym rozwiązaniem jest pozostawienie decyzji w tym zakresie ustawodawcy zwykłemu.

Powściągliwość sędziego Scalii

Nawet gdy konstytucja milczy na temat aborcji, można oceniać, czy ustawa regulująca aborcję jest z nią zgodna. Ocenia się wtedy, czy regulacja ta jest prawidłowym kompromisem pomiędzy wartościami konstytucyjnymi, takimi jak życie i godność dziecka nienarodzonego, oraz życie, zdrowie fizyczne i psychiczne matki, jej prawo do samodecydowania i prywatności. I tak polski Trybunał Konstytucyjny stwierdził w 1997 r., że dopuszczalność aborcji z tzw. względów społecznych (np. trudna sytuacja materialna matki) nie jest zgodna z ustawą zasadniczą, ponieważ względy materialne nie mogą przeważać nad ochroną życia dziecka nienarodzonego. Z kolei w amerykańskim orzeczeniu Roe v. Wade w 1973 r. Sąd Najwyższy stwierdził, że prawo kobiety do prywatności jest wystarczającym uzasadnieniem, aby to ona podejmowała decyzję w sprawie aborcji.

Bez względu na to, jak proces ważenia wartości w konkretnej sprawie aborcji się zakończy, należy postawić pytanie, czy sędziowie są właściwymi osobami do dokonywania takiego ważenia. W tym kontekście podnosi się coraz częściej tzw. problem przeciwwiększościowy (counter-majoritarian difficulty) – zarzut, że niewybieralni sędziowie, zazwyczaj niestanowiący pełnej reprezentacji społeczeństwa, decydują o sprawach o charakterze moralnym, kluczowych dla całego społeczeństwa. Problem ten nie powstaje w sprawach jasno w konstytucji uregulowanych, takich jak podział władz czy niezależność sądownictwa. Jednak w sprawach tak mocno zależnych od ocen aksjologicznych jak aborcja pojawia się wątpliwość, czy sędziowie nie wykorzystują braku jasnej regulacji do promowania wartości, które nie dla konstytucji, ale dla nich osobiście są kluczowe.

Omawiany problem komentował często zmarły w 2016 r. sędzia Sądu Najwyższego USA Antonin Scalia. Jego postawa jest szczególnie interesująca, ponieważ Scalia był ortodoksyjnym katolikiem, ojcem dziewięciorga dzieci, z których jedno zostało księdzem. Mimo zdecydowanego sprzeciwu wobec aborcji pogląd Scalii na temat rozstrzygania sprawy konstytucyjności aborcji przez sądy był zaskakujący. Scalia uważał, że w sytuacji, w której konstytucja nie wypowiada się w jakiejś ważnej kwestii moralnej (np. nie zawiera jasnej regulacji aborcyjnej), sędziowie nie są właściwymi osobami, aby o tej kwestii decydować. Jak wskazywał: „bez względu na to, czy uważasz, że zakaz aborcji jest dobry, czy też, że jest zły, bez względu na to, jakie jest twoje stanowisko w tej sprawie, moja jedyna uwaga jest następująca: konstytucja nic o tym nie mówi. Pozostawia to demokratycznej decyzji”.

Dlaczego Scalia, zdeklarowany katolik i sędzia o ogromnej władzy, nie palił się, aby rozstrzygać konstytucyjność aborcji? Ponieważ uważał, że tak ważna i złożona aksjologicznie kwestia powinna być rozstrzygana przez prawodawcę. W odniesieniu do innej kontrowersyjnej kwestii – małżeństw osób tej samej płci – Scalia pisał tak: „zgoda na to, aby [tak] ważna publiczna kwestia (…) była analizowana i rozstrzygana przez kastowy, elitarny, wysoce niereprezentatywny panel dziewięciu sędziów, oznacza naruszenie zasady bardziej fundamentalnej niż zasada »opodatkować nas może tylko ten, kto ma prawo nas reprezentować«; jest to naruszenie zasady »dokonać kluczowej zmiany społecznej może tylko ten, kto ma prawo społeczeństwo reprezentować«”.

Nie wińcie nas, tylko konstytucję

Tymczasem w Polsce grupa reprezentantów narodu rezygnuje z demokratycznego rozstrzygnięcia kwestii dopuszczalności aborcji i oddaje te sprawę w ręce sądu konstytucyjnego. Dlaczego? Skoro posłowie uznają jakąś regulację ustawową za niekonstytucyjną, mają prawo ją zmienić.

Wydaje się, że są trzy powody, dla których posłowie próbują się wyręczyć Trybunałem, a każdy z nich jest moralnie naganny. Pierwszy powód to strach przed społeczeństwem, o którym posłowie wiedzą, że nie popiera zaostrzenia przepisów aborcyjnych. Zamiast więc otwarcie manifestować swoje poglądy, próbują scedować trudną decyzję na sędziów. Liczą na to, że nie poniosą politycznego kosztu kontrowersyjnej decyzji. Taka postawa jest szkodliwa dla przejrzystości życia publicznego. Jest ona także niezgodna z chrześcijańskim nakazem jasności stanowiska: „tak-tak, nie-nie”.

Drugi powód to pewność, że rozstrzygnięcie kwestii przesłanki eugenicznej dokona się po myśli wnioskodawców. Nielegalnie przejęty przez obecną większość Trybunał jest tej większości całkowicie posłuszny, dlatego chętnie wykorzystuje go ona do realizacji swoich politycznych planów. Częste w ostatnim czasie składanie wniosków do TK przez przedstawicieli rządzącej większości jest anomalią. Rolą Trybunału jest obrona mniejszości niereprezentowanej aktualnie w parlamencie, nie zaś realizowanie politycznych planów większości.

Instrumentalne wykorzystanie Trybunału w sprawie aborcji jest tym bardziej naganne, że Trybunał ten, z winy partii rządzącej, ma ogromne problemy z wykazaniem swojej legitymacji. Ewentualny wyrok w sprawie aborcji zostanie wydany w pełnym składzie, a więc z udziałem sędziów dublerów. Jako taki będzie mógł być w przyszłości kwestionowany. Najgorsze, co może się zdarzyć, to brak jasności, czy wyrok, którego skutkiem może być skazywanie lekarzy na więzienie oraz stawianie kobiet w sytuacji najbardziej tragicznego z wyborów, został wydany legalnie.

Trzeci powód to chęć pokazania, że polska regulacja aborcyjna jest wadliwa nie dlatego, że jest złym politycznym czy aksjologicznym wyborem, ale z pozornie bardziej obiektywnego, a więc trudniejszego do kwestionowania powodu – jej niezgodności z konstytucją. W takiej sytuacji konieczność zmiany regulacji wydaje się nieunikniona, dokonywana poza wolą polityczną posłów. „To nie my, to konstytucja nakazuje tę zmianę”. W domyśle: nie wińcie nas, wińcie konstytucję, my nie mieliśmy żadnego wyboru. A może nawet: wińcie sędziów – to narracja, do której obecna większość nas przyzwyczaiła.

Chciejstwo zamiast oceny

Te trzy powody skłaniają do twierdzenia, że wniosek do TK charakteryzuje się hipokryzją, cechą niemożliwą do pogodzenia z chrześcijańskim etosem. Ta hipokryzja jest uderzająca, ponieważ większość parlamentarna nieraz w ciągu ostatnich dwóch lat odmawiała Trybunałowi prawa podejmowania decyzji w obszarach dla niej rzekomo zarezerwowanych. Tak było w kwestii ustaw regulujących działanie TK, kiedy oczekiwano, że sędziowie podporządkują się demokratycznej decyzji parlamentu, tak było, kiedy TK zdecydował o niekonstytucyjności lustracji. Wtedy prof. Lech Morawski, porównywany czasami do sędziego Scalii, oskarżał sędziów o aktywizm – angażowanie się w rozważania o charakterze politycznym i aksjologicznym – i realizowanie swych własnych preferencji pod płaszczykiem rzekomo obiektywnej decyzji o niekonstytucyjności danej ustawy.

Czy obecnie większość rządząca nie ma już obaw o to, że członkowie TK zrealizują swoje indywidualne preferencje poprzez orzeczenie w sprawie aborcji? Zdaje się, że nie, przede wszystkim dlatego, że preferencje osób, które będą decydować w tej sprawie, są zaskakująco zgodne z preferencjami posłów. Taka ocena konstytucyjności nie ma jednak sensu. Z faktu, że czegoś się bardzo chce, albo jest się przekonanym o słuszności jakiegoś stanowiska, nie wynika, że jest ono z pewnością chronione przez konstytucję.

Przekonanie, że to posłowie w formie ustawy, a nie sędziowie w formie wyroku, powinni decydować o kwestii aborcji, wynika z jeszcze jednego powodu. Poseł-katolik, który walczy o delegalizację aborcji, działa w zgodzie ze swoim sumieniem. Działa zgodnie z nauką Kościoła, napomnieniami papieży i ich wezwaniem, aby politycy-katolicy robili wszystko w celu delegalizacji aborcji. Poseł reprezentuje część społeczeństwa i nie musi być bezstronny.

Inaczej jest w przypadku sędziów Trybunału Konstytucyjnego. Sędziowie ci nie wydają wyroków w imieniu części społeczeństwa, ale w imieniu Rzeczypospolitej, która jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli. Wśród tych obywateli są, jak wskazuje Preambuła Konstytucji, „zarówno wierzący w Boga będącego źródłem prawdy, sprawiedliwości, dobra i piękna, jak i niepodzielający tej wiary, a te uniwersalne wartości wywodzący z innych źródeł”. Ponadto TK jest organem władzy publicznej, a władza publiczna zgodnie z art. 25 ust. 2 Konstytucji jest zobowiązana zachować bezstronność w sprawach przekonań religijnych, światopoglądowych i filozoficznych.

To wszystko powoduje, że konieczność rozstrzygnięcia w sprawie konstytucyjności aborcji stawia sędziego, który jest jednocześnie katolikiem, przed olbrzymim dylematem: czy jest w stanie zachować bezstronność w sprawie, w której jego najgłębsze przekonania osobiste są jednoznaczne, a ustawa zasadnicza jest niejednoznaczna? Czy sędzia-katolik może w tej sprawie pozostać wierny swojemu ślubowaniu stania na straży konstytucji, skoro jednocześnie chce pozostać wierny najgłębszemu przekonaniu swojej religii, że życie ludzkie w każdej postaci jest święte? Z tego dylematu, którego nie da się uniknąć, gdy do Trybunału skarży regulację aborcyjną mniejszość, reprezentanci większości parlamentarnej mogliby sędziów z łatwością wybawić.

Wyłączyć się ze sprawy

Dylemat się powiększa, jeśli przypomnimy, że w historii prac nad art. 38 Konstytucji (który zapewnia ochronę życia) pojawiła się w pewnym momencie propozycja, aby go doprecyzować i wskazać, że chodzi o życie od chwili poczęcia do naturalnej śmierci. Poprawka ta została jednak formalnie odrzucona, a brak wyraźnej ochrony życia poczętego był powodem, dla którego przedstawiciele Kościoła i działacze pro-life nawoływali do głosowania przeciwko tej Konstytucji w referendum. O fakcie, że historia prac legislacyjnych wskazuje na brak konstytucyjnej ochrony życia poczętego, niestety wniosek posłów nie informuje. Być może dlatego, że wnioskodawcy chcieliby, aby i sędziowie Trybunału o tym fakcie zapomnieli. Do takiej sędziowskiej amnezji może przyczynić się także wezwanie papieża Benedykta XVI z 2009 r., aby nie tylko politycy-katolicy, ale i sędziowie-katolicy dołożyli wszelkich starań w zwalczaniu aborcji.

Jak zatem w przypadku oceny konstytucyjności regulacji aborcyjnej powinien się zachować sędzia-katolik (katoliczka)? Uważam, że możliwe są trzy postawy, których przyjęcie jest uzależnione od treści przepisów poszczególnych konstytucji.

Pierwsza postawa może się pojawić w państwie, którego ustawa zasadnicza jest absolutnie jasna w kwestii aborcji (przykład Irlandii). W tej sytuacji sędzia-katolik stwierdzający niekonstytucyjność przepisów zezwalających na aborcję może działać w zgodzie z własnym sumieniem i z konstytucją, jakkolwiek decyzja może się wydawać innym osobom niesłuszna.

Druga postawa, o której mówił Scalia, może wystąpić w państwie, którego konstytucja nie zawiera jasnej regulacji rozstrzygającej sprawę aborcji. Wtedy sędzia-katolik powinien pozwolić, aby sprawę tę rozstrzygnął ustawodawca. W przypadku Polski oznaczałoby to uznanie przesłanki eugenicznej aborcji za zgodną z Konstytucją, ponieważ działanie ustawodawcy wprowadzającego tę przesłankę mieści się w granicach jego swobody decyzyjnej. W przypadku USA, gdzie regulacje stanowe często wprowadzają zakaz aborcji, stanowisko Scalii oznaczałoby uznawanie tych zakazów za zgodne z konstytucją. Jest to więc postawa bezstronna.

Trzecia postawa dotyczy również państwa, którego konstytucja nie zawiera jasnej regulacji, i z nią najprawdopodobniej będziemy mieli do czynienia w przypadku omawianego wniosku. Przy braku wyraźnego zakazu aborcji w konstytucji sędzia-katolik nieuznający prawa ustawodawcy do rozstrzygnięcia tej kwestii musi zaangażować się w bardzo złożone ważenie wartości. W Polsce to ważenie będzie dokonywane dodatkowo przy podejrzeniu, że twórcy Konstytucji w art. 38 świadomie zrezygnowali z ochrony życia od chwili poczęcia. Uważam, że w takiej sytuacji sędzia-katolik nie ma szansy działać bezstronnie ze względu na siłę obowiązującego go moralnego nakazu przeciwstawiania się aborcji. Z tego powodu, choć może wydawać się to zaskakujące, powinien się wyłączyć z rozstrzygania tej sprawy.

Jeśli natomiast uważa, że może być w takiej sytuacji bezstronny, to albo niepoważnie traktuje pełnienie funkcji sędziego, albo niepoważnie traktuje swój katolicyzm. Tertium non datur. Z podobnego powodu – braku możliwości zachowania obiektywizmu – zdecydowałem się nie oceniać w tym artykule zasadności wniosku złożonego właśnie do Trybunału Konstytucyjnego przez grupę posłów. ©

Autor jest prawnikiem, profesorem UW.